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18 de Janeiro de 2021

Breves anotações sobre o alcance das sanções previstas no Artigo 87, Incisos, III e IV da Lei 8.666/93.

Gustavo Teixeira Moris, Advogado
há 7 anos

Neste ensaio, pretendo percorrer alguns julgados relevantes sobre o alcance das sanções previstas no artigo 87, II e IV da Lei Federal 8.666/93 proferido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ. Quero medir-lhes o alcance, analisando sua fundamentação, observando as razões que levaram as decisões tomadas, comparando-as com o texto da lei, e lançando alguns comentários e provocações para que o leitor possa refletir sobre alguns pontos importantes.

Pois bem, já adentrado ao tema, o STJ se pronunciou no seguinte sentido, analisando um caso concreto:

Ementa: Administrativo; Mandado de Segurança; Licitação; Suspensão temporária; Distinção entre Administração e Administração Pública; Inexistência; Impossibilidade de participação de Licitação Pública; Legalidade; Lei 8.666/93, Art. 87, Inc. III.

É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não participação em licitações e contratações futuras.

A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

A limitação dos efeitos da suspensão de participar de licitação não pode ficar restrita a um órgão do poder Público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública

Recurso Especial não conhecido.

(Resp nº. 151.567/RJ, Segunda Turma, Relator Francisco Peçanha Martins. 25/02/2003)

O julgado, enfrentando a questão pertinente a aplicação da pena de suspensão prevista no artigo 87, III da Lei 8.666/93, trouxe importantes considerações que merecem uma análise mais detida.

Sustenta o acordão a irrelevância entre os conceitos de Administração Pública e Administração, afirmando que ambos possuem o mesmo significado, tendo em vista que a Administração Pública é una.

Penso que até podemos concordar com a ideia de que a Administração seja una, do ponto de vista conceitual, assim como o direito é uno.

Mas parece não se aplicar quando falamos de sanção, que por força da tipicidade, deve ter seu alcance expressamente delimitada pela lei e interpretado de forma sempre restritiva

A par do direito ser uno, uma sanção que condene o réu a ressarcir as despesas médicas em que tenha incorrido o autor em razão de um acidente de trânsito causado propositadamente por aquele, implica na imediata e consequente sanção penal de lesões corporais?

A resposta, parece encontrar solução nas regras de competência e nas regras legais que diferenciam o processo civil do processo penal, que muito embora pertençam ao mesmo direito (direito uno) não se comunicam por distinção determinada pela lei. O juiz competente para julgar uma indenização civil não é o mesmo juiz competente para julgar um crime

Do mesmo modo, as sanções administrativas devem observar as regras legais, que a disciplinam. E certamente uma destas regras é a constante dos incisos III e IV do artigo 87, combinado com o artigo , incisos XI e XII da Lei 8.666/93, abaixo.

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Como se vê, o inciso XII reconheceu a unicidade da Administração Pública, na medida em que informou que a Administração Pública atua concretamente por meio da Administração, a dizer, por meio do órgão, por meio da entidade, por meio da Unidade Administrativa.

No entanto, fez uma distinção clara entre a Administração Pública atuando e a Administração Pública enquanto Poder Central, chamando a primeira de Administração e a segunda de Administração Pública. E porque o fez? A distinção foi feita, somente para efeitos da aplicação da Lei 8.666/93[1], o que não quer dizer que exista de fato, mas quer dizer que deve ser considerada a distinção feita, quando se estiver diante da aplicação das regras constantes da Lei 8.666/93, e uma delas é a regra de penalidade.

O direito as vezes, e não são raras, cria a sua própria realidade.

Se isto estiver certo, podemos concluir que o raciocínio esposado no acordão, não está, em tese, errado, mas para efeitos e aplicação da Lei 8.666/93 não pode ser considerado. Os conceitos sistematizados no artigo 6º, devem ser conjugados com as penas previstas no artigo 87, que nos diz:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Deste modo, podemos fixar duas premissas iniciais, que se o leitor não estiver de acordo, não chegará a nossa mesma conclusão.

Primeira: Administração e Administração Pública embora conceitualmente possam ser a mesma coisa, para efeitos da Lei 8.666/93 constituem esferas distintas. Seria em linguagem matemática dizer: A Administração está contida na Administração Pública, mas A Administração não é igual a Administração Pública.

Segunda Premissa: Se Administração e Administração Pública não são iguais para efeitos da Lei 8.666/93, o alcance das sanções previstas nos incisos III e IV são distintas.

É Nesse sentido que o professor Carlos Ari Sundfeld ao tratar da abrangência das sanção contida no Art. 87, III da Lei de Licitações nos leva à interpretação de que a suspensão do direito de licitar recai apenas em relação ao órgão administrativo que aplicou a sanção, nos dizendo:

“O fato de uma empresa sofrer a aplicação da sanção prevista no art. 87, inc. III (suspensão temporária da participação em licitações e contratações), só inviabiliza sua contratação pelo mesmo órgão ou pessoa jurídica que a puniu.” (SUNDFELD, Carlos Ari. A abrangência da declaração de inidoneidade e da suspensão de participação em licitações. Web Zênite. Doutrina -240/169/mar/2008)

Já quanto à declaração de inidoneidade explica Carlos Ari Sundfeld que o impedimento de licitar subsiste em relação à esfera administrativa de quem tenha realizado o processo administrativo e aplicado a sanção, em respeito ao princípio da estrita legalidade em matéria sancionadora.[2][3]

“A tendência inicial do intérprete, raciocinando por padrões meramente lógicos, é a de, constatando ser a inidoneidade um dado subjetivo, que acompanha a empresa onde ela for, sustentar o caráter genérico das sanções de que se cuida. Deveras: em termos racionais, é impossível ser inidôneo para fins federais e não sê-lo para efeitos municipais. Mas há de considerar um fator jurídico de relevância a afastar o mero enunciado lógico. Silente a lei quanto à abrangência das sanções, deve-se interpretá-la restritiva, não ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretação segundo o qual o impedimento de licitar só existe em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção.” (grifo nosso) (SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 117.) (grifos nossos)

Todavia o STJ na mesma linha do entendimento anterior julgado, estendeu a toda a Administração Pública Brasileira os efeitos da declaração de inidoneidade. Conforme se verifica abaixo:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS OS ENTES FEDERADOS.

1. A questão jurídica posta a julgamento cinge-se à repercussão, nas

diferentes esferas de governo, da emissão da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações como sanção pelo descumprimento de contrato

administrativo.

2. Insta observar que não se trata de sanção por ato de improbidade

de agente público prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, tema em que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência limitando a

proibição de contratar com a Administração na esfera municipal, de

acordo com a extensão do dano provocado. Nesse sentido: EDcl no REsp1021851/SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 23.6.2009, DJe 6.8.2009.

3. "Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" (art. 87 da Lei 8.666/1993).

4. A definição do termo Administração Pública pode ser encontrada no próprio texto da citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X, que ela

corresponde à "Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive

as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas".

5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão

público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União.

6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo.

7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos

princípios da moralidade e da razoabilidade.

8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo

utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.

9. Recurso Especial provido.

(Resp 520.553. Ministro HERMAN BENJAMIN.10.02.2011)

Neste caso, data máxima vênia, o erro parece estar em confundir órgão com órgãos e Administração direta com Administrações diretas.

Embora o inciso XII do artigo 6º se refira a órgão, entidade ou unidade administrativa disto não se depreende que a lei está a se referir ao conjunto dos órgãos, nem ao conjunto das entidades, nem ao conjunto das unidades administrativas. O mesmo se diga do inciso XI que ao se referir a “Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” não está se referindo ao conjunto das Administrações, ao conjunto totalitário das Administrações Públicas (União + Estados + Distrito Federal + Municípios)

Uma rápida leitura do inciso XIII nos permite tirar a prova desta interpretação, vejamos ele:

XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.

A impressa oficial, tal como definida por lei é o veículo oficial de divulgação da Administração Pública, mas é o mesmo para as diferentes Administrações Públicas? A resposta parece ser não. Muito embora a Administração Pública possa se constituir um todo, este todo é divisível para efeitos da Lei 8.666/93, e para efeitos de publicação dos seus atos.

Quando a Lei se refere a Administração Pública como sendo a administração direta da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal ela menciona todos, mas pare efeitos de sanção devemos considera-los isoladamente. Ela os enumera de forma exemplificativa, indicando de forma geral, pois a Lei 8.666/93, cumpre neste particular um caráter Nacional, com objetivo de uniformizar a conduta, mas não ao ponto de generalizar os resultados.

Faço uma provocação:

Nos diz o artigo 71 em seu parágrafo segundo:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Desta passagem pode-se depreender que um contrato celebrado com a União, cujo contratado tenha encargos trabalhistas, obriga solidariamente o Município?

Parece estar claro como a luz solar, que a responsabilidade solidária não é do órgão, nem da entidade que contratou os serviços, nem tampouco de ente da federação alheio aquele contrato, e sim da pessoa jurídica de Direito Público da qual aquele órgão faz parte.

A responsabilidade da Administração Pública quer se referir a responsabilidade do ente federado com o qual o contratado tenha firmado vínculo e que tenha sido causador dos descumprimentos previdenciários.

Não é razoável obrigar solidariamente o município por encargos previdenciários do qual decorreu de um contrato firmado com a União, ente distinto daquele.

Este mesmo raciocínio, devemos adotar para as sanções em razão do descumprimento contratual. Devem, quando tratarem de suspensão, estarem circunscritas ao órgão, entidade, unidade administrativa e nos casos de declaração de inidoneidade devem se espraiar por toda a Administração Pública, na qual o contratado possui o contrato que gerou a sanção.

Não se advogue a tese de que seria ilógico que um sujeito inidôneo pudesse contratar com outros entes federados, integrantes da Administração Pública, nem que seria ilógico que um contratado suspenso em um órgão pudesse contratar com outro órgão da mesma Administração Pública.

Primeiro assim quis a lei, ao diferenciar como já vimos, Administração Pública de Administração. Segundo, existem ou podem existir circunstâncias que contribuam para a diretriz dada pelo legislador e que devem ser sopesadas na hora e na gradação da sanção: Podemos imaginar situações em que a o contratado tenha descumprido um prazo de entrega de um dado objeto em um contrato firmado com o órgão X, causando sérios prejuízos ao cumprimento de um programa de governo a cargo daquele órgão X, cogitando-se de uma possível suspensão do direito de licitar, mas que estas premissas não sejam verificadas em outro órgão Y. Seja porque o prazo fora cumprido aqui a contento, seja porque o prazo aqui fora maior do que o estabelecido no órgão X.

O mesmo se diga da declaração de inidoneidade. Por vezes um dado contratado detentor de um vínculo com certo ente federado resolve deliberadamente agir com dolo, por meio de seu preposto durante a execução do contrato, e em conluio com o servidor, fraudam a entrega de mercadoria, emitindo Notas fiscais por serviços/objetos que nunca foram entregues.

No caso em exame, evidente que o contratado, deve responder pelos atos dos seus prepostos, e que no caso reclama a declaração de inidoneidade. Mas pergunta-se: Seria possível cogitar que essa mesma empresa, tivesse outro contrato, com outro ente da federação, cujo preposto fosse outro, e que o objeto tivesse, ou estivesse ainda sendo cumprido a contento? Poderia se cogitar da hipótese de que a fraude, tivesse sido realizada sem o consentimento dos sócios da empresa? Se é possível cogitarmos destas hipóteses, não parece irrazoável entender que a declaração de inidoneidade se circunscreva ao ente da federação a decretou.

Em síntese, tirar a racio de uma norma em tese, desconsiderando as questões que poderem levara a sua aplicação, induz as vezes ao interprete achar que sua interpretação pode ser irracional ou irrazoável, mas não podemos olvidar que aquela interpretação, dada pelo interprete é apenas uma das possíveis e que podem existir outras que demonstrem que a lei tem uma razão, tem um significado, e um alcance que deve ser interpretado tendo em conta casos concretos trazidos à análise do aplicador do direito.

Em última análise, não parece que caminha bem a jurisprudência do STJ ao considerar Administração e Administração Pública como conceitos iguais, nem caminha bem as interpretações que amplia o conceito de Administração Pública para abranger todos os entes da Administração Pública Brasileira.

O melhor caminho parece indicar que Administração são os órgãos, as entidades, e as unidades, considerados isoladamente. E que Administração Pública é o ente da federação dotado de personalidade jurídica com o qual dado contratado mantem vínculo.

Sendo assim, a sanção de suspensão ficaria circunscrita ao órgão, entidade e unidade que a aplicou e a declaração de inidoneidade se circunscreveria a esfera do ente federado com o qual o contratado possua o vínculo que ensejou a sanção.[4][5]

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

[2] No mesmo sentido Toshio Mukai sobre o tema “A sanção prevista no inc. III valerá para o âmbito do órgão que a decretar e será justificada, regra geral, nos casos em que o infrator prejudicar o procedimento licitatório ou a execução do contrato por fatos de gravidade relativa. Já aquela (sanção) prevista no inc. IV valerá para o âmbito geral, abrangendo a entidade política que a aplicou, e será justificada se o infrator age com dolo ou se a infração é de natureza grave, dentro do procedimento licitatório ou na execução do contrato” (MUKAI, Toshio. Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, 2ª edição, p. 84).

[3] Ainda no mesmo sentido deste autor o Tribunal de Contas da União: A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a declaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos para participarem de licitação na Administração Pública Federal. Acórdão 1345/2008 Plenário (Sumário) Impende declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, quando verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação. Acórdão 1424/2007 Plenário (Sumário)

[4] Em relação à aplicação da sanção de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, o TCU entendeu que sua abrangência se limita ao órgão ou à entidade contratante que aplicou a penalidade, conforme definição do vocábulo ‘Administração’ constante no art.º, inc. XI, da Lei nº8.6666/93. (TCU, Decisão nº 352/1998, Plenário, Rel. Min. Bento José Bugarin, DOU de 22.06.1998, veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 58, p. 1104, dez. 1998, seção Tribunais de Contas.)

[5] A previsão em edital que limita a participação em licitação de empresas em desfavor das quais tenha sido aplicada, por outros órgãos, a pena de suspensão temporária foi considerada irregular pelo TCU, por se tratar de restrição indevida ao caráter competitivo do certame. Dessa decisão é possível concluir que o Tribunal está firmando seu entendimento de que a aplicação da sanção de suspensão temporária por um órgão ou uma entidade não se estende aos demais. (TCU, Acórdão nº 917/2011, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 20.04.2011.)

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No caso do art. 24, XI da 8666/93. caso não tenha havido outros licitantes na licitação por concorrência pública. Como proceder? Pelo fato de só ter havido um, que foi, consequentemente, o vencedor, terá de ser feita nova licitação? continuar lendo